A la conocida “cláusula suelo”, a los gastos de formalización de hipoteca, a la nulidad del IRPH, a las hipotecas multidivisas…etc. se une ahora la COMISIÓN DE APERTURA. Cada vez más sentencias consideran también nulo por abusivo el cobro de la comisión de apertura del préstamo hipotecario al consumidor, abriéndose la posibilidad de que éste pueda recuperar esta comisión improcedentemente pagada.
¿Qué es la comisión de apertura?
La comisión de apertura es una cantidad de dinero que el Banco cobra al cliente al formalizar el préstamo para presuntamente cubrir unos gastos administrativos y de gestión del mismo. Su importe varía entre el 0,5% y el 2% del importe total del préstamo solicitado. Se trata de un porcentaje fijado de manera indiscriminada por cada entidad.
¿Cuándo es exigible su abono?
La comisión de apertura ha de responder a unos servicios prestados y aceptados o solicitados por el cliente. Es decir, la comisión resultará adecuada, y el cliente habrá de abonarla, si solicitó dichos servicios o si los mismos se prestaron y fueron aceptados.
¿A quién corresponde demostrar que procede exigir una comisión de apertura?
Al Banco. Es el Banco quien está obligado a demostrar que en relación a ese préstamo se han prestado determinados servicios al cliente y que procede por tanto cobrar una comisión de apertura. Si no consigue demostrar que esos servicios fueron efectivamente prestados, se considera nulo por abusivo el cobro de la comisión de apertura del préstamo hipotecario al consumidor, abriéndose la posibilidad de que éste pueda recuperar la comisión improcedentemente pagada.
¿Qué normativa regula este tipo de comisiones?
Tanto la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en vigor desde mediados del año 2012, como la anterior Orden de 5 de mayo de 1994 de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y la, por ella complementada, Orden de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, establecen el cobro de comisiones bancarias, pero solo por servicios realmente prestados al cliente.
En concreto, la Orden de 5 de mayo de 1994, en su anexo II, sobre cláusulas financieras de los contratos de préstamo hipotecario sujetos a ella, habla, en cláusula 4ª.1 de la comisión de apertura indicando que “cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez”
La misma cláusula 4ª en su apartado 2 admite, entre otras, las comisiones que habiendo sido comunicadas al Banco de España respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo y los gastos mencionados en la cláusula 5ª entre ellos (letra h) cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo.
La Orden de 12 de Diciembre de 1989, incide en la necesaria correlación gasto-servicio, señalando en su apartado quinto que “en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos” y el artículo 3.1 de la actual Orden EHA/2899/2011 indica que “Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”.
¿Por qué vulnera la normativa de Cosumidores y Ususarios?
La cláusula de comisión de apertura, al igual que la cláusula suelo ó la cláusula gastos, es una Condición General de la Contratación porque es una cláusula que viene pre-redactada e impuesta por el banco en la que el cliente no ha tenido capacidad alguna de negociación, por lo que puede considerarse abusiva en base a lo declarado en el artículo 82.1 de la Ley de Consumidores y Usuarios: son cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y el apartado 4 señala como abusivas las cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario (letra a) o determinen la falta de reciprocidad en el contrato (letra c), entendiendo por falta de reciprocidad “las estipulaciones que prevean el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva” (artículo 87.5).
Por tanto, si en virtud de esta cláusula pre-redactada e impuesta por el banco el cliente pagó una cantidad de dinero que no se correponde con ningún servicio recibido, tal cantidad de dinero habrá de ser restituida al consumidor, y así lo reconocen cada vez más sentencias judiciales: Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 5 de Enero de 2017, Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena de 28 de Abril de 2017, Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 de Junio de 2017, Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Oviedo de 4 de Octubre, Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 7 de Noviembre de 2017, Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 10 de Octubre de 2017, Sentencia de la Audiencia de Palma de Mallorca de 26 de Octubre de 2017, Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 5 de Enero de 2017, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de Febrero de 2015 y Sentencia del Juzgado 18 bis de Málaga, entre otras, abriendo así la puerta a la devolución al cliente de importantes cantidades asumieron como inevitables cuando firmaron su hipoteca.
Se abre así una vía muy importante para reclamar una cláusula presente en la práctica totalidad de las hipotecas que comienza ahora, al igual que ocurrió con otras cláusulas abusivas como la cláusula suelo o los gastos de formalización, a reclamarse de forma masiva por parte de los consumidores. Si aún desconoce si su hipoteca contiene alguna cláusula abusiva pida cita sin compromiso, nuestros abogados especialistas en Derecho bancario estarán encantados de estudiar su caso: 952 066 933.